Es una iniciativa de los países miembros de las economías fortificadas que conforman el G20 y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, debido a la preocupación generalizada de los gobiernos por las prácticas de las multinacionales que de manera artificial trasladan sus ganancias a jurisdicciones donde tienen un trato fiscal favorable.
El G20 instruyó que la OCDE se embarcara en el estudio de las leyes internacionales y convenios de tributación para enfrentar la realidad antes descrita que los gobiernos puedan aplicar en aras de mitigar las actividades de reducción de la base imponible y el traslado de beneficios. La OCDE en respuesta a la petición antes mencionada desarrolla un plan de acción que constó de 15 aspectos específicos y consecuentemente emitió un reporte final en octubre del 2015.
A través de una planificación fiscal internacional, empresas aprovechan las diferencias tributarias entre países con el objetivo de reducir su tributación efectiva, adoptando formas jurídicas inapropiadas o bien mediante el arbitraje de tasas. Empresas o entidades utilizan vacíos normativos en varios países o territorios con el fin de impedir la realización de un hecho generador de obligación tributaria. Tal vez un ejemplo de esto ultimo es la práctica de aprovechar los baches de legislaciones fiscales para que no se configure la figura de establecimiento permanente en el país donde la renta debe tributar.
En nuestra legislación fiscal, las personas físicas, jurídicas o entidades no residentes o no domiciliadas en la República Dominicana están sujetas al impuesto sobre sus rentas de fuente dominicana. 1 Por su parte, las personas físicas, jurídicas o entidades no residentes que obtengan rentas en el territorio dominicano mediante un establecimiento permanente, tributarán igualmente sobre sus rentas generadas de fuente dominicana.
Por lo arriba indicado, es importante el análisis exhaustivo sobre el alcance y los límites del concepto de establecimiento permanente. Esto así para establecer claramente cuando una persona jurídica no residente en República Dominicana se encuentra bajo el espectro del alcance del impuesto sobre la renta local.
El destacado doctrinario Jaime Ross en su obra (Esquema sobre la potestad Tributaria y la Doble Tributación), nos dice respecto al establecimiento permanente que “La potestad Tributaria corresponde al Estado o Estados donde se ha radicado un emplazamiento de la empresa comercial residente en el extranjero, y no al Estado donde esta misma sociedad realiza operaciones o actividades eventuales, sin contar con un establecimiento permanente. Si este último fuera el caso, tributara en el Estado donde la empresa tiene su domicilio”. 1
Igualmente, la definición del Código Tributario es indica que se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios. Nos amplían los comentarios del Convenio Tributario Sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE, que un lugar fijo de negocios es aquel que se encuentra establecido en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia.
Del primer aspecto, se puede inferir, que existirá una vinculación entre el lugar de negocios y un punto geográfico determinado. Por permanencia, debemos entender que el lugar de negocios no puede tener un carácter “meramente temporal”.
Para evaluar esta característica, se debe tener en cuenta la naturaleza de las actividades de la empresa, ello porque un lugar de negocios podría constituir un Establecimiento Permanente, aun cuando exista por un período corto de tiempo, si la naturaleza del negocio hace que sólo pueda llevarse a cabo durante un período limitado.
Una vez precisada esta delimitación, es importante señalar a continuación que en el lugar fijo de negocios al que hemos hecho referencia más arriba, se deben realizar actividades comerciales total o parcialmente dentro de ese local, instalaciones o medios materiales, y además que las mismas estén a disposición del contribuyente.
Realizar actividades de la empresa, significa que sea realizada por el propio empresario o por personas que tengan con la empresa una relación laboral. De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio Código Tributario, puede existir un Establecimiento Permanente, incluso cuando las actividades de la empresa se realizan mediante equipos automáticos, limitándose la actividad del personal a la instalación, manejo, control y mantenimiento de tales equipos.
Sin embargo, es necesario que la empresa realice una actividad empresarial distinta de la mera instalación inicial de las máquinas para que se configure el Establecimiento Permanente. Representantes o agentes dependientes o independientes, cuando estos últimos realizan todas o casi todas sus actividades en nombre de la empresa;
En el caso de los lugares fijos de negocios específicamente enunciados en nuestro Código Tributario, resulta claro que cuando, entre otros, uno de esos medios materiales, tenga presencia en territorio dominicano, sin importar que las actividades beneficien a un sujeto pasivo residente en el exterior, se considerara que el mismo posee establecimiento permanente.
La interpretación enunciativa plasmada por el legislador sería suficiente para entender el espíritu de la norma. Por el contrario, en el caso de los representantes o agentes dependientes, sería importante detenernos en la interpretación magistral que realiza el convenio. A los fines de que una persona física pueda considerarse como Establecimiento Permanente de la Empresa que representa, es preciso señalar que:
“Solo las personas facultadas para concluir contratos en actividades propias de la empresa pueden constituir un establecimiento permanente de la empresa que dependen. Es preciso que el representante tenga la potestad para vincular a la empresa a las actividades empresariales en el Estado.”
Por su parte y para introducirnos al análisis entre las diferencias y similitudes de la figura de establecimiento permanente entre nuestra legislación doméstica y la legislación fiscal internacional resulta pertinente señalar que el artículo 5.1 del modelo de Convenio de la OCDE establece que: “A los efectos del presente Convenio, la expresión "establecimiento permanente" significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza en toda o parte de su actividad”.
Impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP, es el enunciado de la acción BEPS 7 y su contenido está orientado al desarrollo de modificaciones en la definición de Establecimiento Permanente para, verbigracia, impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP en relación con la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.
La práctica de elusión artificiosa es común entre algunas empresas extranjeras, que evitan las acciones de transparencia en el marco de sus actividades comerciales frente a la administración tributaria. Las modificaciones propuestas sugieren una delimitación más restrictiva del concepto de actividades preparatorias definiendo las mismas como: “Aquellas que son llevadas a cabo en contemplación a que sean parte esencial y significativa de la actividad de la empresa como conjunto económico” ; de igual forma, “las actividades serán consideradas como preparatorias si son llevadas a cabo para dar apoyo a la operación sin ser consideradas como parte esencial y significativa de la empresa como conjunto económico”. 2
Luego de observado lo anterior es correcto concluir que observamos una profunda oportunidad de mejora entre la legislación local con respecto al Establecimiento Permanente de agencia y las disposiciones de los Modelos de Convenios Fiscales Internacionales existentes. Sin desmedro de la necesaria evolución que debe dar el Código Tributario para que además de los hoy socializados sean reconocidos otros tipos de establecimientos permanentes como el tan discutido establecimiento de construcción; todo a los fines de que la República Dominicana pueda hacer frente a estos nuevos retos que forman parte del dinamismo de la modernidad de la actividad económica del Siglo XXI.
1 Ross Bravo. Jaime. Esquema sobre la Potestad Tributaria Internacional, p. 11. 2 EY webcast. OECD BEPS project outcomes Part 4: Permanent Establishment developments and Action 7.
